Gewährung subsidiären Schutzes im Ausland – und die Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht

Rechtsgrundlage für die angefochtene Unzulässigkeitsentscheidung hinsichtlich des subsidiären Schutzes ist § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG. Nach dieser Vorschrift ist ein Asylantrag unzulässig, wenn ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union dem Ausländer bereits internationalen Schutz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG gewährt hat.

Für Anträge auf subsidiären Schutz von Ausländern, denen in einem anderen Mitgliedstaat bereits die Flüchtlingseigenschaft oder subsidiärer Schutz zuerkannt worden ist, ergab sich die Unzulässigkeit bereits seit dem 1.12 2013 auch aus § 60 Abs. 2 Satz 2 AufenthG.

An diesen Regelungen – und nicht an § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG (Zweitantrag) – ist hier im Ansatz die angefochtene Entscheidung primär zu messen. Denn das Bundesamt hat im vorliegenden Fall seine Ablehnung, unionsrechtliche Abschiebungsverbote (heute: subsidiären Schutz) zu prüfen, nicht damit begründet, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG lägen nicht vor, sondern damit, dass der Asylbewerberin bereits subsidiärer Schutz in Italien gewährt worden sei. Es ist mithin hinsichtlich des subsidiären Schutzstatus gerade nicht von einem in Italien erfolglos, sondern von einem dort erfolgreich abgeschlossenen Verfahren ausgegangen. Rechtsgrundlage für eine so begründete Unzulässigkeitsentscheidung ist nach aktuellem Recht § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG.

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG als nicht erfüllt angesehen, weil nach seiner Überzeugung nicht feststehe, dass der Asylbewerberin in Italien subsidiärer Schutz erteilt worden ist. Diese Entscheidung beruht auf einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 und 2 VwGO).

Soweit das Berufungsgericht die vorliegenden tatsächlichen Erkenntnisse dahin gewürdigt hat, dass auf dieser Grundlage die Gewährung subsidiären Schutzes in Italien nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden könne, ist die tatrichterliche Überzeugungsbildung (vgl. § 108 VwGO) revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht allein das Bestreiten von anderweitiger Schutzgewähr nicht ausreichen lassen. Er hat seine Zweifel an der Richtigkeit der von der Liaisonbeamtin erteilten, auf mündlicher Mitteilung italienischer Stellen beruhenden Auskunft vor allem damit begründet, dass nach Auskünften aus der “aida Asylum Information Database” in Italien im Jahr 2008 subsidiär Schutzberechtigten eine Aufenthaltserlaubnis mit dreijähriger Dauer erteilt worden sei, die Asylbewerberin aber nach Angaben der Liaisonbeamtin am 14.05.2009 einen bis 22.05.2011 gültigen Aufenthaltstitel erhalten habe, also einen von nur etwas längerer Dauer als zwei Jahre. Soweit das Berufungsgericht allerdings darüber hinaus – wie es in Randnummer 41 des angegriffenen Urteils anklingt – positiv hat feststellen wollen, dass die Asylbewerberin keinen subsidiären Schutz in Italien erhalten hat, liegt ein materieller Rechtsfehler vor, weil die Überzeugungsbildung (§ 108 VwGO) des Gerichts in diesem Fall aus den nachfolgend dargelegten Gründen auf einer zu schmalen Tatsachengrundlage beruhte.

Die Beklagte macht zu Recht mit der Verfahrensrüge geltend, dass die Vorinstanz die angefochtene Unzulässigkeitsentscheidung nicht als rechtswidrig hätte aufheben dürfen, ohne zuvor weitere Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts zu ergreifen.

Das Berufungsgericht hat von einer weiteren Sachverhaltsaufklärung im Wesentlichen mit der Begründung abgesehen, die Dublin II-Verordnung sehe mit dem sogenannten Info-Request nach Art. 21 Dublin II-VO einen speziellen Aufklärungsweg vor, der bestimmten, der Kommission benannten Behörden vorbehalten sei. In Deutschland seien hierzu nur das Bundesamt und das Bundespolizeipräsidium berechtigt. Sei eine solche Info-Request-Anfrage vom Bundesamt an die italienischen Behörden gestellt worden und unbeantwortet geblieben, gehe dies zu Lasten der Beklagten. Damit ist der Verwaltungsgerichtshof den sich aus § 86 Abs. 1 VwGO ergebenden Pflichten nicht nachgekommen, weil sich hier eine weitere Sachverhaltsaufklärung aufgedrängt hätte.

Ein Tatsachengericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Sachverhaltsaufklärung, wenn sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung eine weitere Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen hätte aufdrängen müssen. Eine sachgerechte Handhabung dieses Grundsatzes hat zwar unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung und der Prozessökonomie zu erfolgen. Dies enthebt die Tatsachengerichte aber nicht von der Verpflichtung, hinreichend konkret dargelegten Einwänden eines Beteiligten nachzugehen und den Sachverhalt – gegebenenfalls auch unter Mitwirkung der Beteiligten – weiter aufzuklären, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist. Allein der Umstand, dass der Erfolg weiterer Ermittlungsmaßnahmen von der Mitwirkung ausländischer Behörden abhängt, begründet nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für sich noch keine Unzumutbarkeit.

Seiner Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung hat das Berufungsgericht nicht schon dadurch genügt, dass es dem Bundesamt am 1.09.2015 aufgegeben hat, eine Bestätigung der italienischen Innenbehörde über den der Asylbewerberin zuerkannten Schutz vorzulegen. Denn das Bundesamt hat ein entsprechendes Ersuchen nach Art. 21 Dublin II-VO an die zuständigen italienischen Behörden gerichtet, es ist aber nicht beantwortet worden. Es ist nicht erkennbar, weshalb der in Art. 21 Dublin II-VO vorgesehene Datenaustausch zwischen bestimmten Behörden verschiedener Mitgliedstaaten hier andersgeartete Aufklärungsmaßnahmen ausschließen sollte. Eine derartige “Sperrwirkung” kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen für ein Auskunftsersuchen nach Art. 21 Dublin II-VO vorliegend jedenfalls nicht mehr gegeben waren.

Das Berufungsgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass sich die in Betracht kommende Datenabfrage in zeitlicher Hinsicht nach Art. 21 Dublin II-VO richtet und nicht nach Art. 34 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 (Dublin III-VO). Die Dublin III-Verordnung findet nach der Übergangsvorschrift des Art. 49 im vorliegenden Fall noch keine Anwendung, da der Antrag auf internationalen Schutz vor dem 1.01.2014 gestellt worden ist und auch kein Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuch zu beurteilen ist.

Ein solches Auskunftsersuchen darf sich nach Art. 21 Abs. 1 Dublin II-VO aber nur auf personenbezogene Daten über den Asylbewerber beziehen, die erforderlich sind für die Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung des Asylantrags zuständig ist (Buchst. a), für die Prüfung des Asylantrags (Buchst. b) oder für die Erfüllung aller Verpflichtungen aus dieser Verordnung (Buchst. c). Diese Zwecke sind hier sämtlich nicht mehr einschlägig: Das Verfahren auf Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung des Asylantrags zuständig ist, ist jedenfalls mit Ausübung des Selbsteintritts durch das Bundesamt abgeschlossen gewesen. Die abzufragenden Informationen sind auch nicht für die “Prüfung eines Asylantrags” erforderlich, denn ein Asylantrag im Sinne der Dublin II-Verordnung ist vorliegend nicht mehr gestellt. Der Begriff des Asylantrags umfasst nach Art. 2 Buchst. c Dublin II-VO nur den Antrag auf internationalen Schutz nach der Genfer Flüchtlingskonvention; der subsidiäre Schutz ist – anders als nach der Dublin III-Verordnung – noch nicht eingeschlossen gewesen. Verpflichtungen aus der Dublin II-Verordnung sind soweit ersichtlich nicht mehr zu erfüllen. Danach bedarf keiner Vertiefung, dass aus den soeben erwähnten Gründen – Asylantrag im Sinne der Dublin II-Verordnung ist nur der Antrag auf Schutz nach der Genfer Flüchtlingskonvention – gleichfalls zweifelhaft erscheint, ob die Gewährung subsidiären Schutzes auf ein Informationsersuchen nach Art. 21 Dublin II-VO mitgeteilt werden muss. Denn der gemäß Art. 21 Abs. 2 Buchst. g Dublin II-VO mitzuteilende “Tenor der gegebenenfalls getroffenen Entscheidung” dürfte sich ebenfalls nur auf den “Asylantrag” im Sinne der Dublin II-Verordnung beziehen.

Auch wenn es nach den vorstehenden Ausführungen an einer konkreten Rechtsgrundlage für eine Abfrage der benötigten Informationen bei den italienischen Behörden fehlen dürfte, rechtfertigt dies nicht von vornherein den Schluss, diese seien auch außerhalb einer solchen Info-Request-Anfrage und unter gehöriger Mitwirkung der Beteiligten durch keine deutsche Stelle zu erlangen. Zwar blieb hier auch der Versuch erfolglos, durch das Bundesamt bei der italienischen Innenbehörde eine schriftliche Bestätigung der bisher nur mündlich erteilten Auskunft zu erwirken. Bei dieser Sachlage wäre aber zumindest die Anforderung einer näheren Erläuterung der Liaisonbeamtin angezeigt gewesen, durch wen und unter welchen näheren Umständen ihr eine nur mündlich erteilte Auskunft zur Kenntnis gelangt ist, damit auch deren Beweiswert konkret gewürdigt werden kann.

Ferner kann das Bundespolizeipräsidium, das regelmäßig auch bei Rückführungen von Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat internationalen Schutz genießen, eingeschaltet ist, um eine entsprechende Anfrage gebeten werden.

Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO ist auch die Asylbewerberin bei der Aufklärung des Sachverhalts heranzuziehen. Es obliegt ihr im vorliegenden Fall zunächst, alle asyl- und aufenthaltsrelevanten Unterlagen vorzulegen, die sie in Italien erhalten hat (insbesondere den Aufenthaltstitel). Soweit sie hierzu nicht imstande ist oder diese Unterlagen keinen hinreichenden Aufschluss über die hier zu klärende Frage geben, hat sie auch sonst alles ihr Zumutbare zu unternehmen, um weitere Aufklärung zu schaffen oder zu ermöglichen. Insbesondere kommt in Betracht, ihr aufzugeben, einen Antrag nach Art. 21 Abs. 9 Dublin II-VO zu stellen. Nach dieser Vorschrift hat ein Asylbewerber das Recht, sich auf Antrag die über seine Person erfassten Daten mitteilen zu lassen. Um zu gewährleisten, dass die Asylbewerberin dieser Obliegenheit tatsächlich nachkommt und eine Antwort der italienischen Behörden in das vorliegende Verfahren auch eingeführt wird, kann ihr aufgegeben werden, den Antrag über das Bundesamt bzw. die Liaisonbeamtin in Italien, der eine entsprechende Vollmacht erteilt werden könnte, zu stellen, oder einen vergleichbaren Weg zu beschreiten, der die Erfüllung der Obliegenheit nachprüfbar sicherstellt. Soweit ein Beteiligter ihm abverlangten Mitwirkungshandlungen nicht nachkommt, wäre eine solche Weigerung bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.

Als letztes Mittel ist schließlich an eine Anfrage bei den italienischen Behörden über das Auswärtige Amt oder durch den Verwaltungsgerichtshof selbst zu denken.

Dass alle diese Wege nicht zu einem Erkenntnisgewinn führen werden, hat das Berufungsgericht nicht positiv festgestellt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Solange nicht aufgrund entsprechender Erfahrungen oder Auskünfte die generelle Nichteignung eines der genannten Aufklärungswege feststeht, sind diese im Rahmen der Amtsermittlung zu beschreiten und drängen sich auf.

Im Übrigen wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob angesichts der Konkretheit der Angaben der Liaisonbeamtin über die örtlich und zeitlich konkretisierte Anhörung, Schutzzuerkennung und Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in Italien überhaupt berechtigte Zweifel an den Angaben der Liaisonbeamtin bestehen, zumal die Asylbewerberin selbst angibt, in “Fuchia” (phon. – gemeint wohl “Foggia”) auf Sizilien “einen Brief mit Aufenthalt für drei Jahre bekommen” zu haben, was der nach den Feststellungen des Gerichts seinerzeit üblichen Dauer einer Aufenthaltserlaubnis für subsidiär Schutzberechtigte entsprechen würde. Ohne derartige Zweifel könnte sich eine weitere Beweiserhebung erübrigen.

Die angefochtene Unzulässigkeitsentscheidung kann auch nicht auf der Grundlage von § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG aufrechterhalten oder gemäß § 47 VwVfG in eine Entscheidung nach dieser Regelung umgedeutet werden. Ebenso wenig kommt eine “Wahlfeststellung” zwischen einer Unzulässigkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG und einer solchen nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG in Betracht, die es erlaubte, die Frage einer Schutzgewährung in Italien offenzulassen.

Gemäß § 29 Abs.1 Nr. 5 AsylG ist ein Asylantrag u.a. dann unzulässig, wenn im Falle eines Zweitantrags nach § 71a AsylG ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist. Ein Zweitantrag liegt nach § 71a Abs. 1 AsylG vor, wenn der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat, für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft gelten, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Er hat zur Folge, dass ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen ist, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vorliegen.

Eine Umdeutung in eine solche Entscheidung scheitert derzeit schon daran, dass der von § 71a AsylG vorausgesetzte erfolglose Abschluss eines Asylverfahrens auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht feststeht, sondern diese Frage weiterer Aufklärung bedarf. Da nach aktueller – sowohl nationaler wie unionsrechtlicher – Rechtslage der Asylantrag bzw. Antrag auf internationalen Schutz auch das Begehren auf subsidiären Schutz umfasst (§ 13 AsylG), liegt ein auch in Bezug auf den im vorliegenden Verfahren allein noch begehrten subsidiären Schutz erfolglos abgeschlossenes Asylverfahren nicht vor, wenn der Asylbewerberin – wie die Beklagte vorträgt; und vom Berufungsgericht nach Zurückverweisung aufzuklären ist – in Italien subsidiärer Schutz zuerkannt worden ist.

Einer danach allenfalls noch denkbaren “Wahlfeststellung” zwischen einer Unzulässigkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG und einer solchen nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG stehen mehrere Hinderungsgründe entgegen: Zum einen ist auf der Grundlage der vorhandenen tatsächlichen Feststellungen derzeit auch nicht auszuschließen, dass die Asylbewerberin in Italien überhaupt keinen Asylantrag gestellt hat oder dass sie zwar einen Asylantrag gestellt hat, über diesen aber noch keine bestandskräftige – positive oder negative – Entscheidung ergangen ist. Zum anderen würde auch eine “Wahlfeststellung” voraussetzen, dass es sich bei einer Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG und einer solchen nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG um denselben Streitgegenstand handelt oder die Voraussetzungen einer Umdeutung erfüllt sind. Das ist hier jedoch nicht der Fall, weil die Rechtsfolgen einer Entscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 5, § 71a AsylG für die Asylbewerberin ungünstiger wären (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG). Eine Entscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG kann allenfalls zu einer Abschiebung des Betroffenen in einen anderen “sicheren” Mitgliedstaat der Europäischen Union führen, der ihm bereits Schutz gewährt hat. Eine die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ablehnende Entscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG hätte im Unterschied dazu zur Folge, dass der Betroffene nach Erlass einer entsprechenden Abschiebungsandrohung und vorbehaltlich des Bestehens eines nationalen Abschiebungsverbots in jeden zu seiner Aufnahme bereiten Staat einschließlich seines Herkunftsstaats abgeschoben werden könnte.

Sollten die weiteren Ermittlungen zu dem Ergebnis führen, dass der Asylbewerberin in Italien internationaler Schutz zuerkannt wurde, mag zu erwägen sein, mit der erneuten Verhandlung und Entscheidung abzuwarten, bis der Gerichtshof der Europäischen Union die bei ihm anhängigen Fragen nach möglichen unionsrechtlichen Einschränkungen der Anwendbarkeit von § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG in zeitlicher Hinsicht beantwortet hat. Denn wenn Art. 52 Abs. 1 Richtlinie 2013/32/EU der Anwendung des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG im vorliegenden Fall entgegensteht, ist die angefochtene Unzulässigkeitsentscheidung auch dann rechtswidrig, wenn die Asylbewerberin in Italien bereits subsidiären Schutz erhalten hat. Darüber hinaus sind dem Gerichtshof zwischenzeitlich mehrere Vorabentscheidungsersuchen zu einer möglichen sachlichen Einschränkung der durch § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG ermöglichten Unzulässigkeitsentscheidung aus Gründen vorrangigen Unionsrechts unterbreitet worden, wenn ein Antragsteller geltend macht, dass die Lebensbedingungen anerkannter international Schutzberechtigter in dem Mitgliedstaat, der ihm internationalen Schutz zuerkannt hat, mit Art. 4 Grundrechte-Charta oder sonstigem Unionsrecht unvereinbar seien. Aus den noch ausstehenden Entscheidungen des Gerichtshofs über diese Vorlagen kann sich unter Umständen weiterer Aufklärungsbedarf auch für das vorliegende Verfahren ergeben. Denn bisher hat das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent – keine tatsächlichen Feststellungen zu den Lebensbedingungen anerkannter subsidiär Schutzberechtigter in Italien getroffen.

Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass der Antrag auf Zuerkennung unionsrechtlichen subsidiären Schutzes im Sinne von § 4 Abs. 1 AsylG nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG unzulässig ist, wird es über den hilfsweise gestellten Verpflichtungsantrag auf Feststellung nationaler Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG zu entscheiden haben; die vom Berufungsgericht ausgesprochene Klageabweisung als unzulässig, bezieht sich nur auf den subsidiären Schutz und nicht auch auf den noch nicht zur Entscheidung angefallenen Hilfsantrag auf nationalen Abschiebungsschutz.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. November 2017 – 1 C 40.16